128

Sebuah Kemungkinan Pasangan – Penggunaan Klausul Transfer Dana untuk Penetapan Nilai Tukar dalam Sengketa Negara Investor

Keputusan yang tidak konsisten telah lama menjadi kritik utama dalam arbitrase investasi. Ini tidak hanya berkaitan dengan keputusan tentang prosedur, yurisdiksi atau manfaat tetapi juga untuk masalah kuantum. Kontribusi ini akan berpusat di sekitar satu koneksi tidak mungkin yang memiliki potensi untuk meningkatkan konsistensi dan prediktabilitas di bidang kuantifikasi kerusakan dalam arbitrase investasi: penggunaan klausul transfer dana (“Klausul Transfer”) untuk menentukan nilai tukar yang berlaku. Pengadilan dalam hal Kasino Austria v. argentinasebuah (Perkara ICSID No. ARB/14/32) membuat keputusan ini untuk memutuskan antara tiga opsi nilai tukar yang telah diajukan para pihak. Sementara aspek yang tampaknya dapat diabaikan, cara Pengadilan menentukan nilai tukar yang berlaku dengan menerapkan klausul transfer memiliki implikasi yang menjanjikan bagi para arbiter dan praktisi.

Ringkasan Keputusan

Para Penuntut adalah pemegang saham mayoritas di sebuah perusahaan lokal yang diberi lisensi eksklusif selama tiga puluh tahun untuk mengeksploitasi sektor game di Provinsi Salta, Argentina. Lisensi dicabut setelah kurang dari tiga belas tahun. Sementara Argentina berpendapat bahwa langkah ini dibenarkan karena “berbagai pelanggaran peraturan anti pencucian uang(¶ 257), Penggugat mengajukan pelanggaran standar FET dan pengambilalihan yang melanggar hukum (langsung maupun tidak langsung) berdasarkan Perjanjian Investasi Bilateral Argentina-Austria (“sedikit”).

Mayoritas Pengadilan menemukan bahwa pencabutan lisensi merupakan pengambilalihan tidak langsung yang melanggar hukum (¶¶ 427-429).

Penghargaan ini penting karena berbagai alasan, termasuk analisis rinci tentang keputusan administrasi lokal berdasarkan hukum Argentina, pendekatan formalistiknya terhadap prinsip proses hukum, dan penalaran kuantum yang mendalam (pada kenyataannya, alasan kuantum mengambil halaman hampir sebanyak pertimbangan Pengadilan tentang kewajiban). Berkenaan dengan nanti, cara Pengadilan menentukan nilai tukar yang berlaku menonjol. Tapi mengapa nilai tukar relevan dalam arbitrase investor-negara?

Peran Klausul Transfer

Klausul transfer adalah salah satu ketentuan paling umum dalam BIT: 1.862 dari 2.258 BIT yang saat ini berlaku termasuk klausa transfer. Mereka menjamin kemampuan investor untuk mentransfer modal seperti dividen atau pembayaran utang masuk dan keluar dari negara tuan rumah. Seringkali klausa ini juga mencakup daftar jenis transfer yang tidak lengkap.

Meskipun kebebasan modal yang dijamin sangat penting untuk investasi asing, Klausul Transfer jarang digunakan. Selain itu, klaim tersebut telah ditolak di sebagian besar kasus, misalnya, karena tindakan yang salah itu sudah “terserap” oleh pelanggaran FET.

Sekarang, ketentuan-ketentuan perjanjian yang terabaikan ini dapat direvitalisasi dengan menerapkannya untuk kepentingan perhitungan ganti rugi.

Peran Nilai Tukar

Masalah nilai tukar sering muncul dalam sengketa investor-negara sebagai bagian dari pelanggaran standar substantif atau sebagai bagian dari perhitungan ganti rugi. Kontribusi ini akan fokus pada aspek kedua.

Masalah penggunaan nilai tukar dalam klaim ganti rugi dapat dipisahkan menjadi tiga pertanyaan: (1) Mata uang mana yang berlaku, yaitu haruskah nilai tukar diterapkan? (2) Kapan titik waktu yang relevan untuk menetapkan nilai tukar? dan (3) Berapa nilai tukar yang berlaku?

Adapun pertanyaan tentang mata uang yang berlaku, jawabannya sering didorong oleh pertimbangan hukum. Mengubah jumlah ganti rugi dari satu mata uang ke mata uang lain mungkin diperlukan untuk memenuhi persyaratan “kompensasi yang efektif”, yang merupakan bagian dari “yang diterima secara umum”Rumus Lambung”. Pemahaman yang dominan tentang “efektif”kompensasinya adalah”[t]mata uang pembayaran harus dapat digunakan secara bebas atau dikonversi menjadi mata uang yang dapat digunakan secara bebas[.]” BIT berulang persyaratan ini secara teratur dengan memberikan kompensasi yang harus dibayar dalam “mata uang yang dapat ditransfer secara bebas[.]Berdasarkan ketentuan tersebut, banyak majelis arbitrase yang telah mengubah tuntutan ganti rugi, misalnya dalam hal Dunkeld v. Belize (Perkara PCA No. 2010-13). Di sana, penggugat meminta kompensasi yang harus dibayarkan dalam dolar AS, bukan dolar Belizian. Ini memanggil ketentuan pengambilalihan perjanjian, yang menyatakan bahwa kompensasi harus dibuat “dapat direalisasikan secara efektif dan dapat dipindahtangankan secara bebas” (¶ 317) Pengadilan arbitrase mengikuti argumen penggugat dan mengubah perhitungan kerugiannya menjadi dolar AS pada tingkat rata-rata antar bank (¶ 321).

Prinsip reparasi penuh juga berperan dalam kasus mata uang di mana kerusakan terjadi telah terdepresiasi sejak pelanggaran. Pengadilan Permanen Keadilan Internasional dihadapkan pada masalah konversi mata uang di Arbitrase Mercusuar kasus antara Yunani dan Prancis. Di sana, Pengadilan beralasan bahwa pihak yang dirugikan telah “hak untuk menerima yang setara pada tanggal putusan atas kerugian yang diderita sebagai akibat dari perbuatan melawan hukum dan tidak boleh dikurangi dengan akibat devaluasi”. Di AMCO v. Indonesia (II) (Kasus ICSID No. ARB/81/1), pengadilan memutuskan untuk mengubah pendapatan penggugat antara tahun 1980 dan 1989 “setiap tahun dengan nilai tukar yang sesuai” untuk setiap tahun”untuk menempatkan Amco pada posisi yang seharusnya jika kontraknya dilakukan.” (¶ 253)

Setelah kebutuhan untuk konversi mata uang ditetapkan, pertanyaan kedua muncul: apa titik waktu yang relevan untuk menetapkan nilai tukar? Karena investor tidak boleh dibebani dengan risiko nilai tukar, kasus hukum yang bersangkutan mengacu pada titik waktu ketika kerusakan terjadi.

Jauh lebih dipermasalahkan adalah jawaban dari pertanyaan ketiga, yakni memilih nilai tukar yang berlaku. Jawaban atas pertanyaan ini tidak langsung. Sebagian besar BIT tidak memberikan secara eksplisit nilai tukar yang berlaku. Selain itu, ada beberapa cara untuk menentukan nilai tukar. Misalnya, nilai tukar dapat berupa nilai yang umumnya diterapkan untuk investasi ekuitas oleh bank sentral atau nilai tukar yang ditentukan oleh IMF untuk negara tuan rumah. Dalam kasus Kasino Austria v. Argentina, Pengadilan dihadapkan pada tiga pilihan: (1) nilai tukar resmi, (2) nilai tukar yang diperkirakan; dan (3) nilai tukar tersirat (“Dihitung dengan Likuidasi” atau tingkat CCL).

Dengan kata lain, tidak ada yang namanya nilai tukar, tetapi berbagai pilihan untuk dipilih. Namun, dengan opsi, muncul risiko hasil yang tidak konsisten. Banyak BIT memberikan langkah-langkah untuk mengurangi risiko tersebut dalam Klausul Transfer mereka.

Temuan di Kasino Austria v. Argentina

Pengadilan dihadapkan pada pertanyaan yang mana dari tiga nilai tukar yang berlaku. Berdasarkan pengajuan Para Pihak, mempertimbangkan masalah untuk bermuara pada apakah nilai tukar resmi seperti yang disyaratkan oleh klausul transfer berlaku untuk menghitung kompensasi Pemohon (¶ 555). Pada akhirnya, itu mengkonfirmasi penerapan klausul transfer untuk menentukan nilai tukar yang berlaku.

Khususnya, Pengadilan bukanlah yang pertama membangun hubungan antara klausul transfer dan nilai tukar. pengadilan di Arif vs Moldova juga membuat hubungan, tetapi tanpa alasan lebih lanjut (lihat 625-627). Itu Kasino Austria penghargaan menutup kesenjangan ini. Pengadilan memberikan dua alasan utama untuk menerapkan klausul transfer: (1) daftar jenis transfer yang tidak lengkap yang terkandung di dalamnya dan (2) pertimbangan bahwa negara tuan rumah tidak boleh mendapatkan keuntungan dari pelanggaran perjanjian.

Klausul transfer diatur untuk penerapan nilai tukar menjadi “ditentukan sesuai dengan kerangka sistem bank masing-masing di wilayah masing-masing Pihak pada Persetujuan” untuk jenis transfer tertentu (¶ 558). Sementara daftar jenis transfer termasuk Di antara yang lain hasil likuidasi atau penjualan penanaman modal dan ganti rugi untuk pengambilalihan yang sah, tidak termasuk ganti rugi atas perbuatan yang salah. Pengadilan menemukan bahwa memperluas cakupannya ke kompensasi untuk pengambilalihan yang melanggar hukum tidak bermasalah karena sifat daftar yang tidak lengkap.

Sebagai alasan kedua, Pengadilan menjelaskan bahwa klausul transfer menetapkan nilai tukar yang berlaku jika negara tuan rumah mematuhi BIT. Dengan demikian, nilai tukar yang tidak kalah menguntungkan dapat diterapkan dalam kasus pengambilalihan yang melanggar hukum, seperti “[o]sebaliknya, kompensasi untuk tindakan yang melanggar hukum, seperti pengambilalihan yang melanggar hukum, akan diperlakukan lebih buruk sehubungan dengan transfer dana, dari perspektif investor yang terkena dampak, daripada kompensasi untuk pengambilalihan yang sah.” (¶ 556) Negara tuan rumah tidak dapat mengambil manfaat dari perilaku salahnya sendiri. Pada saat yang sama, Pengadilan juga menarik batasan yang jelas di sisi investor, karena klausul transfer tidak mengizinkan investor “untuk meminta nilai tukar resmi yang lebih menguntungkan investor daripada yang diterapkan bank untuk transaksi komersial, misalnya karena pembatasan valuta asing yang ada.” (¶ 558)

Meskipun tidak secara khusus ditangani oleh Pengadilan, dapat dicatat bahwa hasil ini juga sesuai dengan standar penilaian yang diterima. Penilaian didasarkan pada nilai pasar wajar, yang mencerminkan harga yang akan dibayar oleh pembeli hipotetis yang bersedia membayar kepada penjual hipotetis yang bersedia jika keduanya memiliki pengetahuan yang wajar tentang fakta yang relevan dan keduanya tidak berkewajiban untuk menjual. Dengan demikian, dasar untuk setiap penilaian kompensasi adalah harga jual (hipotetis). Karena, Klausul Transfer secara teratur berlaku untuk penjualan investasi yang sebenarnya. Akan tidak koheren untuk menerapkannya pada penjualan aktual, tetapi tidak pada penjualan hipotetis. Menerapkan nilai tukar yang berbeda atau bahkan kurang menguntungkan daripada dalam kasus penjualan investasi yang sebenarnya tidak akan menempatkan investor pada posisi yang seharusnya tetapi untuk pelanggaran.

Sayangnya, Pengadilan tidak mengejar pendekatannya secara ketat. Alih-alih nilai tukar resmi yang digunakan oleh lembaga perbankan, ini menerapkan nilai tukar CCL seperti yang disarankan oleh Argentina (¶ 563). Sederhananya, kurs ini dihitung berdasarkan hasil pembelian sekuritas untuk peso Argentina dan menjualnya dengan dolar di pasar AS. Dapat diperdebatkan apakah tarif ini berada di bawah kata-kata BIT “sesuai dengan kerangka sistem bank masing-masing[.]”

Kesimpulan: Potensi Penggunaan Temuan Pengadilan

Penggunaan Transfer Clause untuk menentukan nilai tukar berpotensi membawa lebih banyak konsistensi dalam proses pengambilan keputusan dalam tiga cara:

  1. Kata-kata dari klausa transfer dapat mempersempit pilihan nilai tukar yang berlaku: Misalnya, referensi ke nilai tukar resmi dalam BIT “dapat berarti kurs tetap atau kurs yang dikutip oleh otoritas moneter, tetapi juga dapat berarti kurs pasar yang konsisten dengan pengaturan pertukaran yang dipilih oleh pihak yang mengadakan kontrak.[.]Hal ini dapat dilengkapi dengan prinsip reparasi penuh untuk menemukan nilai tukar yang paling sesuai dengan kerugian yang sebenarnya terjadi. Proses penentuan nilai tukar yang berlaku dengan demikian akan menjadi lebih koheren dan lebih dapat diprediksi.
  2. Kompleksitas adalah salah satu pendorong utama pengambilan keputusan yang tidak koheren. Membiarkan konselor melihat perspektif hukum dalam topik keuangan yang kompleks seperti nilai tukar akan membuatnya lebih mudah diakses. Penasihat dapat menemukan panduan untuk menginstruksikan para ahli kuantum berdasarkan kata-kata dari klausa transfer dan meningkatkan argumen hukum dan kuantum mereka tentang kebenaran nilai tukar “mereka”.
  3. Klausul Transfer sering kali memiliki kata-kata yang sama dan terkandung di sebagian besar BIT yang berlaku. Oleh karena itu mereka dapat digunakan dalam sejumlah besar kasus, menetapkan hukum kasus konstan untuk masalah kuantum yang diabaikan.

Oleh karena itu, ketika dihadapkan dengan masalah nilai tukar, penasihat dan pengadilan sama-sama dapat melihat klausul transfer dalam BIT. Dengan cara ini, mereka dapat membawa lebih banyak konsistensi dalam perhitungan kerugian dan merevitalisasi ketentuan perjanjian yang telah lama diabaikan.

pragmatic play merupakan hasil result togel singapore yang sudah dirangkum ke dalam tabel data sgp prize. Setiap no pengeluaran sgp hari ini tercepat bisa bersama dengan mudahnya anda dapatkan di halaman utama kami. Karena seluruh hasil keluaran singapore yang disediakan segera di ambil berasal dari web site utama singaporepools.com.sg. Sehingga keakuratan hasil pengeluaran singapore prize yang kami sajikan udah terjamin akurat. Hal ini memiliki tujuan sehingga tiap tiap bettor yang mencari Info hasil keluaran togel singapore hari ini bisa terhindar berasal dari beragam tindakan kecurangan. Mengingat tidak sedikit pula website keluaran singapore pools yang manyajikan hasil sgp prize tidak valid. Selain itu, kita termasuk sudah menyediakan rekapan information singapore pools terlengkap. Sehingga para penikmat judi togel singapore dapat memandang kembali hasil sgp hari ini maupun sgp prize kemarin. Semua hasil keluaran toto sgp hari ini selamanya kita update terhadap jam 17.45 WIB. Dengan demikianlah para togelers dapat jelas hasil keluaran sgp tercepat hari ini sah.